Author name: Professor Vladmir Oliveira da Silveira

O tribunal penal internacional e a garantia dos direitos humanos Revista Diálogos & Debates  – Setembro 2006 Por Vladmir Silveira   Ao submeter o Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, a emenda constitucional 45/2004 trouxe importante contribuição ao demonstrar que a soberania pode ser exercida justamente contra a cláusula de jurisdição doméstica e a favor dos direitos humanos. Recentemente – ou seja, no dia 17 de agosto de 2006 –, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, da Organização dos Estados Americanos (OEA), condenou o Governo Brasileiro pela morte violenta do paciente Damião Ximenes Lopes, de 30 anos, internado em hospital psiquiátrico privado na cidade de Sobral, Ceará, declarando na sentença condenatória: “(…) a responsabilidade internacional (do Estado brasileiro) por descumprir, neste caso, seu dever de cuidar e de prevenir a vulneração da vida e da integridade pessoal, (…)”. A sentença afirma e conclui, explicitamente, que o Brasil violou sua obrigação internacional – assumida livre e soberanamente perante a comunidade internacional – de respeitar e garantir os direitos humanos, tendo em vista o reconhecimento da violação do direito à integridade pessoal de Damião, além dos direitos às garantias e à proteção judicial a que seus familiares têm direito (no decorrer do texto da referida sentença, a Corte Interamericana conclui “que o Estado não proporcionou aos familiares de Ximenes Lopes um recurso efetivo para garantir acesso à justiça, à determinação da verdade dos fatos, à investigação, identificação, o processo e (…) a punição dos responsáveis pela violação dos direitos às garantias judiciais e à proteção judicial”). Um marco pelo direito Esta decisão que entra para história como a primeira condenação internacional do Estado Brasileiro, no âmbito da OEA, aparentemente com um conteúdo negativo, é o resultado positivo de uma luta constante e árdua no âmbito da efetividade dos direitos humanos. Com efeito, a lamentável morte de Damião Ximenes Lopes serve como manifesto e exemplo da consciência internacional – e também regional – no sentido da proteção à dignidade da pessoa humana. As barbaridades (e entre elas podemos hoje citar os crimes de genocídios, contra a humanidade, de guerra e contra a administração da Justiça) praticadas nas guerras declaradas e não-declaradas, que se sucederam desde o princípio da Idade Moderna até os dias de hoje, e a justiça estatal, realmente com a venda nos olhos, frustraram os desejos da comunidade internacional pelo primado e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Desse modo, durante muito tempo, as vítimas desses crimes e o povo em geral se viram desprotegidos da tutela dos seus direitos humanos, à medida que não tinham a quem recorrer, restando- lhes apenas a aceitação dos fatos, ou na melhor das hipóteses à esperança de se fazer justiça com um poder acima do estatal (a corrente do Jusnaturalismo correspondente a uma justiça superior e anterior – trata-se de um sistema de normas que independe do direito positivo, ou seja, independe das variações do ordenamento da vida social que se originam no Estado. O direito natural deriva da natureza de algo, de sua essência. Sua fonte pode ser a natureza, a vontade de Deus ou a racionalidade dos seres humanos. Com efeito, a reiteração de experiências aterrorizantes, como a morte de Damião Ximenes Lopes, levaram a humanidade a lutar pela criação de tribunais de caráter permanente e com jurisdição universal, tendo em vista a dificuldade de efetividade das normas de direitos humanos, haja vista a necessária superação de dogmas, como a cláusula de jurisdição doméstica, a inimputabilidade dos agentes estatais e a parcialidade dos tribunais ad hoc.. (Os tribunais ad hoc foram sempre criticados, tendo em vista que representam os tribunais dos vencedores, haja vista que são vinculados ao Conselho de Segurança da ONU). Assim, até o término da Segunda Guerra Mundial pouco se fez no plano internacional por absoluta falta de meios legais e institucionais para coibir genocídios, massacres, assassinatos, torturas, mutilações e outras ofensas graves aos direitos humanos praticados em grande escala. No plano doméstico brasileiro, esse processo de institucionalização e garantia dos direitos humanos culminou com a emenda constitucional nº 45/2004, que se mantendo fiel ao espírito da nossa Constituição Federal de 1988 representou um grande avanço na efetividade dos direitos humanos ao submeter o Brasil à jurisdição de Tribunal Penal Internacional, em seu artigo 5º § 4º. Neste sentido, pode-se dizer que trouxe uma importante contribuição ao demonstrar que a soberania pode ser exercida justamente contra a cláusula de jurisdição doméstica e a favor dos direitos humanos. Proteção dos direitos essenciais do homem Note-se, que a referida emenda criou uma jurisdição internacional dentro do ordenamento jurídico pátrio ao reconhecer, constitucionalmente, a submissão do Brasil à jurisdição de “Tribunal Penal Internacional”, a cuja criação tenha manifestado adesão. Portanto, a Corte Interamericana de Direito Humanos que não é citada expressamente no rol do art. 92 da Constituição Federal, mas sim em razão da combinação desse novo dispositivo e do original § 2º do art. 5º da mesma Constituição Federal (Art. 5º, parágrafo 2º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados,ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”), a partir de então, ampliou a lista de Tribunais – órgãos do Poder Judiciário Brasileiro –, à medida que criou novo instrumental de afirmação não só da existência, como também de eficácia das normas constitucionais, além do II do art. 4º da CF, que nos brindou com a prevalência dos direitos humanos. Por oportuno, importante lembrar, que originalmente o art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Brasileira em vigor, já preceituava que “o Brasil propugnará pela formação de um tribunal internacional dos direitos humanos”. Assim sendo, pode-se concluir que o Ordenamento Brasileiro, com a aludida modificação constitucional, ampliou o reconhecimento de jurisdição penal, trazendo importantes conseqüências como a nova espécie de jurisdição penal internacional, que passará a combater novos tipos penais com grande eficácia. Com efeito, pode-se dizer que a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004 o princípio lógico, ontológico e deontológico da vida passa a ser realmente protegido por nosso ordenamento (conferir VERDÚ, Pablo Lucas. Teoria General de las Articulaciones Constitucionales. Madrid: Dykinson, 1940, pág. 44). Importante ressaltar que a aludida disposição constitucional é impactante, pois permite que se questione às responsabilidades jurídicas e políticas dos representantes dos cidadãos em nosso país, de nosso Direito e do nosso sistema democrático perante a comunidade internacional. Frise- se que a Organização dos Estados Americanos (OEA) tem como missão a promoção da democracia e defesa dos direitos humanos, mediante a Convenção Americana dos Direitos Humanos. Nesse sentido, saliente-se ainda que esse tratado regional é obrigatório para os Estados que o ratificaram, sendo também o desfecho final de um processo que se iniciou no final da Segunda Guerra Mundial, quando as nações da América se reuniram

Revista Diálogos & Debates  Folclore, cultos religiosos tradicionais, culinária típica, cantos e danças são protegidos juridicamente. Se perdermos os valores culturais expressos em nosso patrimônio diminuiremos nossa própria essência brasileira. Por Vladmir Oliveira da Silveira e María M . Rocasolano   Dentro do estudo do Direito, como em todas as ciências, aparecem temas que podemos denomina atrativos, seja por sua novidade ou por causa do seu conteúdo. No âmbito jurídico, a problemática e repercussão do patrimônio cultural possui essa característica. O professor mexicano Raúl Ávila Ortiz o define como “O ramo dos direitos culturais que regula a investigação, proteção, conservação, restauração, recuperação e os usos dos bens culturais móveis e imóveis valiosos e os espaços em que se encontram, assim como os objetos singulares criados e legados historicamente pela sociedade através de sua evolução no tempo”. Catalogado como um dos direitos de terceira geração, atualmente a discussão está bem acesa, tanto no que diz respeito ao seu alcance multidisciplinar como também na abrangência do seu significado, intimamente vinculado com a própria definição da cultura, sendo tudo o que caracteriza a sociedade humana – o que identifica um povo pelo modo de ser, viver, pensar e falar. Por isso é necessário que, desde o início de nossas reflexões, deixemos claro que as manifestações e visões da condição humana são complexas e comportam múltiplas interpretações. Além disso, convém destacar a influência do humanismo jurídico sobre o patrimônio cultural material e imaterial, o que abre um universo onde a humanidade se expressa da forma mais autêntica e real, qual seja, a cultura adapta as condições da existência, transformando a realidade histórica do homem. A construção do significado de patrimônio cultural Tradicionalmente, os termos bens culturais e patrimônio cultural foram utilizados indistintamente, no âmbito internacional, o que não significa que sejam sinônimos nem equivalentes. A primeira vez em que se empregou o termo bens culturais foi na Convenção da Haia de 1954, para se referir à sua proteção, em caso de conflito armado. Na Convenção da Unesco de 1970 foram definidas as medidas que devem ser adaptadas para proibir e impedir a importação, exportação e transferência de propriedades ilícitas de bens culturais. Dois anos mais tarde, o significado e alcance do patrimônio cultural foram definidos na Convenção de 1972 sobre a proteção do patrimônio mundial natural e cultural. Com efeito, foi considerado um bem precioso para a humanidade (a Convenção sobre a Proteção do Patrimônio Mundial Cultural e Natural foi aprovada pela Conferência Geral da Unesco, em Paris, em 16 de novembro de 1972; o Brasil aderiu e ela pelo decreto 80.978, de 12/12/1977). Novamente, no âmbito dos conflitos armados, no ano 1999 adotou-se uma série de medidas no segundo Protocolo da Convenção de Haia para a proteção dos bens culturais, com aplicação tanto em conflitos armados internacionais como domésticos. Desse modo, com o desenvolvimento do conteúdo do patrimônio cultural e com a idéia de protegê-lo integralmente, surgiu em 2001 a Convenção da Unesco para a proteção do patrimônio cultural subaquático. Mais recentemente, preocupados na concretização do patrimônio imaterial, foi elaborada outra convenção para salvaguardar o patrimônio cultural imaterial e a Declaração relativa à destruição intencional do patrimônio cultural, ambas de 17 de outubro de 2003. Seguindo a advertência inicial e objetivando diferenciar significados em prol da segurança jurídica, assim como uma interpretação mais adequada, esclarecemos que o conceito de patrimônio cultural é mais amplo que o de bem cultural, pois se refere a uma “forma de herança que deve ser protegida e entregue às gerações futuras”, como ensina Janet Blake, razão pela qual nos referimos a patrimônio e não a bens culturais neste artigo. (São muitos os autores que tratam deste tema. Destacamos: Lyndel Prott e Patrick J. O’Keefe, “Cultural heritage or cultural property?”, International Journal of Cultural Property, vol. 1, 1992, pág. 307; Roger O’Keefe, “The meaning of ‘cultural property’ under the 1954 Hague Convention”, Netherlands International Law Review, vol. XLVI, 1999, pág. 26; Janet Blake, “On defining the cultural heritage”, International and Comparative Law Quarterly, vol. 49, 2000, pág. 61; e Vieira Loureiro, “A proteção internacional dos bens culturais: uma nova perspectiva”, Revista dos Tribunais, 1995, que se refere à Convenção Unidroit, pág. 364). Os diversos tratados e convenções mencionados representam um passo importante na difícil tarefa de concretizar o significado do patrimônio cultural, que, como muitos dos chamados direitos de terceira geração, apresentam dificuldades na sua definição, por serem conceitos jurídicos indeterminados. Sendo assim, a missão de estabelecer conteúdos claros e precisos dos aspectos tangíveis e intangíveis torna-se fundamental, na medida em que esse ato esclarecerá as dúvidas acerca da proteção jurídica do patrimônio cultural e da sua relação com os direitos humanos. Mas não se pode esquecer que embora se trate de um conceito complexo e indeterminado a sua exigência é necessária, pois se refere a um determinado direito humano. Certamente, é um desafio de nosso tempo conjugar expressões culturais com categorias jurídicas e requisitos normativos que tragam efetividade aos direitos humanos. No diálogo jurídico-cultural surge, necessariamente, a seguinte pergunta: como devemos proteger as manifestações culturais que pertençam a todos? Como deve proceder o legislador quando a cultura de um país é, na verdade, uma mescla de culturas que convivem com outras? E, acima de tudo, como entender o patrimônio cultural dentro da globalização, no marco internacional dos direitos humanos? Patrimônio cultural à luz do humanismo jurídico As dificuldades apresentadas acima devem ser analisadas a partir do humanismo jurídico que, tendo por fundamento o homem, seus limites e interesses, mostra-se a perspectiva mais coerente para entender as manifestações humanas, que compreendem não somente as obras dos artistas, como também as criações anônimas surgidas da alma popular e do conjunto de valores que dão sentido à vida. Assim, por intermédio do humanismo pode-se abordar o conteúdo, alcance e garantia do patrimônio cultural da humanidade, superando os obstáculos que impedem uma sociedade mais humana e mais justa. Partindo do humanismo jurídico, cujo símbolo máximo é a Declaração Universal dos Direitos Humanos, referência central na construção de um paradigma para a humanização do direito por denotar a vontade geral da humanidade, baseada numa ética sólida, calçada nos valores humanos, acredita-se na capacidade e no espírito de superação do homem dentro da razão e do livre-pensamento. Por isso, considera-se essencial à preservação cultural a conservação dos princípios morais, éticos e, sobretudo, da existência digna do ser humano, enquanto único e insubstituível, dotado de razão, liberdade e vontade. Jacques Maritain, valendo-se da poderosa máxima “homo sum, humani nihil a me alienum puto”, lembra que o humanismo é toda postura cultural que visa promover a devolução do ser humano ao que é verdadeiramente humano e ao seu potencial de enriquecimento da natureza e da história. Palavras que no contexto do patrimônio cultural adquirem força expressiva e impulsionam o perfil cultural e humanista do Direito. Esse caráter adjetiva a ciência jurídica